还在搞算法垄断？
新法“紧箍咒”来了
新修订的《反垄断法》8月1日起实施 违法企业与个人将受双罚 帮助其他企业达成垄断也将被认定违法
2021年11月，国家反垄断局挂牌（视觉中国供图）
《反垄断法》素有“经济宪法”之称，足见其法律地位之重要。今年8月1日，新修订的《反垄断法》将正式实施。这也是2008年我国出台《反垄断法》后的第一次大修。
14年来，我国经济社会情况发生了很多重大的变化，新兴市场主体、经营模式不断涌现，这部新修订的《反垄断法》（以下简称：新法）到底有哪些时代特色？具有哪些亮点？现行《反垄断法》实施14年来，为我国市场经济的健康发展起到了哪些作用？新法又将如何进一步促进市场公平竞争环境？带着这些问题，广州日报全媒体记者采访了权威法学专家和相关知名律师。
中国政法大学副校长、国务院反垄断委员会专家咨询组成员时建中：
新法为平台经济规范发展设置“红绿灯”
中国政法大学副校长、国务院反垄断委员会专家咨询组成员时建中
自2008年《反垄断法》施行后，中国政法大学副校长、国务院反垄断委员会专家咨询组成员、中国法学会经济法学研究会副会长时建中便积极推动该法的实施，为许多重大案件的行政执法提供咨询。2021年，全国人大常委会修订《反垄断法》，时建中也作为权威专家参与其中。近日，时建中接受本报记者专访，对新法进行了解读。时建中表示，新法施行后，将完善反垄断监管体系，更加有利于防止市场垄断，使市场在资源配置中起决定性作用，也将为平台经济规范发展设置“红绿灯”。
公平竞争审查成刚性约束
平台不得利用算法搞垄断
时建中介绍，新法主要针对三种垄断行为作出规定：一是经营者达成垄断协议，二是经营者滥用市场支配地位，三是具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。
时建中表示，新法在总则部分的修改有以下亮点。第一，竞争政策的基础地位和公平竞争审查制度有了法律保障。本次修法第四条增加了“强化竞争政策基础地位”，新增的第五条明确规定，“国家建立健全公平竞争审查制度。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查。”
新法将公平竞争审查制度上升到法律的高度，实现了对行政性垄断行为从事中事后的监管到事前预防事中事后禁止的全过程监管，从软性约束上升到了刚性约束。这些均属顶层设计的制度安排，影响重大深远。
平台利用大数据杀熟等垄断行为将受到处罚/视觉中国供图
时建中表示，总则部分的第二个亮点是明确规定经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为。例如“二选一” “大数据杀熟”“自我优待”“扼杀式并购”等，都涉及数据行为、算法运用和数字技术，海量数据聚集是垄断的基础，歧视的算法是垄断的利器、强大的算力是垄断的支撑，雄厚的资本实力是垄断的保障。本次修法尊重数字经济的竞争规律，围绕平台经济领域竞争的核心要素进行立法，释放了清晰的政策信号。
时建中认为，新法对数字经济时代“滥用市场支配地位”予以重点关切和监管，数字经济治理的一项重要任务，就是加强和改进滥用市场支配地位的反垄断，破除平台企业数据垄断等问题，防止利用数据、算法、技术手段等方式排除、限制竞争。新《反垄断法》就是要为防止资本“野蛮生长”，为平台经济设置“红绿灯”。
新修订的《反垄断法》将为平台经济规范发展设置“红绿灯”（视觉中国供图）
时建中指出，反垄断并不是打压头部企业，而是规范其发展。新法的施行，将会让平台经济的发展更加健康规范。
为其他企业达成垄断提供便利
这类“帮助犯”同样将受处罚
时建中告诉记者，新法在“垄断协议”一章的修改也有不少亮点，如明确纵向垄断协议认定规则，垄断协议的组织者、帮助者入法，义务和责任规范趋于健全。
现实中，垄断协议的达成往往具有复杂性，对参与垄断协议的组织者、帮助者等主体的行为定性和法律责任问题是一大困难。现行《反垄断法》将责任主体限定为“具有竞争关系的经营者”和“经营者与交易相对人”，这使得超出这些范围的其他主体，如为其他企业达成垄断提供便利的“帮助犯”，即便参与垄断协议、为垄断协议的达成实施起到组织作用或实质性的帮助作用，但因其不是垄断协议的“适格主体”，逃逸于现行《反垄断法》的制裁。这次修法，对“帮助犯”脱法的问题打上了“补丁”。
也就是，企业不仅要确保自身不直接参与相关的垄断协议制定，也不能为其他企业达成垄断协议提供任何帮助或便利。打个比方，企业作为生产商在召集经销商开会，组织经销商讨论统一转售价格，就可能存在违反《反垄断法》的法律风险。
设置“安全港”
为市场份额较低主体提供豁免
在“垄断协议”一章中，“安全港”即豁免制度的确立是另一个亮点。在《反垄断法》修订之前，我国已经在两个具体行业（知识产权领域、汽车业）的反垄断执法中设置了“安全港”的规定。比如《关于汽车业的反垄断指南》认为纵向协议参与者的市场份额低于30%时，原则上不予禁止。又如，《关于知识产权领域的反垄断指南》第13条规定：“具有竞争关系的经营者在相关市场的市场份额合计不超过20%”，也可不予禁止。此次修订在《反垄断法》层面对安全港制度予以确认，则是将安全港的设置也拓展到了其他行业。
“安全港”制度从法律层面创设了垄断协议，将有助于提高中小型企业对垄断协议风险的可预测性，为市场份额较低的主体（比如中小企业）签订的垄断协议提供了豁免。但与此同时，如果市场界定错误或市场份额计算错误，却盲目适用“安全港”制度，企业很可能会出现违法行为。
违反新法
既罚企业也罚个人
时建中介绍，新法“法律责任”一章的最大变化是首次引入垄断行为的个人罚金责任，实行双罚制，并为垄断行为正式入刑设置了接口，如新增对达成垄断协议负有责任的个人的罚金责任，罚款上限为100万元，违反《反垄断法》构成犯罪的个人可以追究刑事责任。 “可以说，这一修改明确传达了立法机关将逐步增加对垄断行为打击力度的态度。”
时建中介绍，现行《反垄断法》实施14年以来，相对于行政执法，法院诉讼案例并不多。其重要原因是反垄断诉讼的举证责任较重，垄断行为受害人获取垄断行为的证据存在较大难度。垄断行为受害人，缺乏相应的资源去做调查和证据收集，往往也无力承担较高的诉讼成本，胜诉率不高。
而新法引入特别威慑条款，倍增违法威慑效果。针对垄断协议、滥用市场支配地位、违法实施经营者集中等实体性违法行为，最高可处经营者上一年度销售额50%的罚款，针对拒绝、阻碍配合调查等程序性违法行为，最高可处经营者上一年度销售额百分之五的罚款。
分类配置法律责任，有力震慑违法实施经营者集中。如果违法实施经营者集中只违反反垄断法的程序性规定（未具有或者可能具有排除、限制竞争的效果），如应当申报而未申报即行实施集中、申报后未经批准即行实施集中等（俗称“抢跑”），那么仅对涉案经营者“处五百万元以下的罚款”。如果违法实施经营者集中不仅违反反垄断法的程序性规定，而且触及集中控制的实体性标准，即“且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的”，还可以 “处上一年度销售额百分之十以下的罚款”。这就极大地提升了违法实施经营者集中的成本。这就意味着，企业未依法申报或“抢跑”交割，面临的处罚将不再是50万元封顶，可能大幅提升至数千万元甚至上亿元。
经营者因违反本法规定受到行政处罚的，还记入信用记录，并向社会公示。
时建中表示，修订后的新法顺应了高质量发展的需求，针对数字科技蓬勃发展和广泛运用带来的机遇和挑战，强化了反垄断监管能力，完善了反垄断监管体系，健全了法律责任体系，预留了制度细化的接口，更加有利于防止市场垄断，使市场在资源配置中起决定性作用。将破除垄断和封锁，畅通国内统一大市场，为构建“双循环”新发展格局提供支撑。对于新《反垄断法》的实施，他充满期待。
知名律师：
反垄断处罚力度空前
新法是“有牙齿的老虎”
北京大成律师事务所高级合伙人邓志松曾协助某在线音乐流媒体平台应对滥用市场支配地位的反垄断调查，协助某在线外卖服务企业应对限定交易的反垄断调查。邓志松表示，自2020年底国家提出“强化反垄断，防止资本无序扩张”以来，针对未依法申报，特别是平台经济领域的未依法申报，查处力度明显加大。
北京大成律师事务所高级合伙人邓志松
去年曾现182.28亿元天价罚单
今年7月10日，国家市场监管总局根据《反垄断法》对28起未依法申报违法实施经营者集中案件作出行政处罚决定，其中平台企业占据了其中的大多数。邓志松表示，此次处罚依然按照现行的《反垄断法》执行处罚，顶格处罚为50万元。邓志松说，由于未依法申报的处罚金额最高仅为50万元，对于动辄交易金额达到数亿、数十亿以至数百亿级别的商业并购来说，威慑力度明显不足，因而现实中存在大量未依法申报的案件。
针对该问题，新法第五十八条大幅提高了未依法申报等违法行为的处罚上限。对于不具有排除、限制竞争效果的集中，处罚上限从50万元提高到了500万元；对于具有或者可能具有排除、限制竞争效果的集中，处罚上限从50万元提高到了经营者“上一年度销售额百分之十以下的罚款”，处罚力度达到了垄断协议、滥用市场支配地位的同一级别，极大地增加了针对未依法申报行为惩戒的震慑力。邓志松表示，可以预见到，新《反垄断法》生效后，经营者主动商谈、主动申报将大量增加。
邓志松说，“上一年度销售额百分之十以下的罚款”极具杀伤力。邓志松提到，某平台企业2021年曾被罚境内销售额的4%，罚款额度高达182.28亿元，如果提到10%，将是数百亿元的天价罚单。
大幅提高垄断行为处罚力度
邓志松也认为，此次修法的一大亮点是大幅提高了处罚力度，并且增设了垄断协议中法定代表人等个人的责任。新法第七章大幅提高了对垄断违法行为的处罚金额，并增设了特别威慑条款。除了上文提到的未依法申报经营者集中罚款力度的大幅提升，其他类型的违法行为的罚款力度也翻了数倍，如尚未实施垄断协议的处罚上限从50万元增到300万元；妨碍调查、审查的个人处罚上限从10万元增到50万元、单位可达上一年营收的1%或500万元；行业协会组织垄断协议的处罚上限从50万元增到300万元。
邓志松说，过去反垄断违法成本过低，难以对当事人起到威慑和警示作用。例如对于尚未实施垄断协议的行为，在湖南某混凝土有限公司等七家公司垄断协议案中，相关部门对当事人仅处以3万元的罚款。这个数额相对于企业以及交易本身的体量来说显然是微不足道的。而通过此次修订，大幅提高罚款金额，并引入个人责任、企业信用记录机制，增强了反垄断法的威慑力。
邓志松认为，新法的执法力量仍然有待加强，建议成立国家反垄断执法机构的派出机构。邓志松说，从2018年反垄断执法机构三合一到去年挂牌成立的国家反垄断局，国家反垄断执法力量在不断增强，但中国幅员辽阔、人口众多，国家反垄断局人员编制不足百人，31个省级市场监管部门也能对辖区内的垄断违法行为进行立案调查，但省级市场监管部门的编制、预算均受制于地方政府，无法解决地方保护主义问题。邓志松认为可由国家反垄断执法机构在全国设立若干派出机构，类似于目前最高法院在全国设立的巡回法庭，将能在制度上解决这一问题。
垄断行为构成犯罪将追究刑责
北京金诚同达律师事务所高级合伙人张国栋告诉记者，本次修法中，法律责任一章的调整之处最多，从多个方面加强了法律的威慑力，尤其值得企业关注。首先，提高垄断协议打击力度，责任人面临最高100万元的罚款。
北京金诚同达律师事务所高级合伙人张国栋
新法对垄断协议的责任条款涉及的改动最多，共5处调整。一是对达成并实施垄断协议，但上一年度没有销售额的经营者，规定处以500万元以下的罚款。由于对达成并实施垄断协议的经营者处以罚款的计算基数是“上一年度销售额”，此前在实践中出现过当事人上一年度没有销售额而无法罚款的情况，暴露出了法律漏洞。本次新增此情形下的罚款标准，填补了这一法律漏洞。
二是对达成垄断协议，但尚未实施的经营者同样进行处罚。实践中，在对反垄断相关知识了解不足的情况下，一些企业的管理人员、员工会以为获利是垄断违法行为的构成要件。这实际上是一种认识误区，规定达成但未实施垄断协议的法律责任在实践中已多有查处，此类案件就很能说明问题。本次修法进一步提高了对此类情况的处罚力度。
三是引入个人责任。四是规定了组织帮助行为的法律责任。
五是加大了对行业协会组织达成垄断协议行为的惩处力度。执法实践中，行业协会以“行业自律”“避免恶性竞争”等名义组织企业达成垄断协议的情况屡见不鲜，甚至在个别案件中，行业协会成为了个别企业组织达成垄断协议的工具，其设立目的即在于便于垄断协议的达成和实施。从实务的角度来看，行业协会组织的会议活动等、企业参与这类活动以及同行企业之间的交流均需要高度注意防范垄断风险。
此外，新法明确可将反垄断处罚纳入信用记录，各级政府监管部门可以共享企业异常或违法信息。这相当于给企业增加了违法隐性成本。被记入信用记录，意味着其政府采购或其他招投标活动会受到影响。张国栋表示，新《反垄断法》生效后，如果垄断行为本身构成犯罪，将可以适用我国《刑法》和《反垄断法》予以刑罚。新法的威慑力非常强，将成为一只“有牙齿的老虎”。
老百姓反垄断维权难？
市级检察院可提起公益诉讼
新修订的《反垄断法》将对企业和市民有何影响呢？邓志松律师认为，新法的一大亮点是，未来市级检察院将可能提起涉及民生等重要领域的反垄断公益诉讼，改变消费者单独提起反垄断诉讼存在举证困难、经济成本过高等问题。
邓志松表示，新《反垄断法》规定，经营者实施垄断行为，损害社会公共利益的，“设区的市级以上人民检察院”可以依法向人民法院提起民事公益诉讼。该新增条款确立了检察院反垄断民事公益诉讼制度，是新《反垄断法》的一个亮点。
邓志松说，在司法实践中，由消费者单独提起反垄断诉讼存在举证困难、经济成本过高、赔偿激励不足、胜诉率低等困难，反垄断执法机构是实施《反垄断法》的主要公权力。“由于反垄断执法机构人力有限，实践中还存在大量未被关注的潜在反垄断违法行为。”
邓志松表示，我国反垄断诉讼不仅难度大，而且胜诉率低。据不完全统计，过去14年，反垄断民事诉讼的案件数量超过800起，而原告胜诉的案件数量却不足10起；反垄断执法的案件数量超过200起，而后继诉讼（即在行政处罚作出之后，垄断行为的受害人根据处罚决定对被处罚对象提起的民事诉讼）的案件数量却不足10起，且鲜少胜诉。邓志松表示，究其原因，是因为在反垄断执法中，行政机关能够利用行政强制力和专业知识，相对较为轻松地获得涉案企业的违法证据；而在反垄断民事诉讼中，原告虽承担着极重的举证责任，但获取证据的途径和能力却极其有限。即使是在后继诉讼中，原告也无法获得非公开的、反垄断执法机关已经收集到的涉案企业的违法证据。
邓志松说，明确引入检察院民事公益诉讼机制，将有利于促进执法、司法双轨并行，推动检察机关更有效地参与维护市场竞争秩序。“可以合理预期，对于涉及民生等重要领域的垄断行为，如大数据杀熟等，未来可能会出现反垄断公益诉讼。”
文/广州日报·新花城记者：肖欢欢、周伟良
图/广州日报·新花城记者：肖欢欢、周伟良（除署名外）
海报：郭俊航、马俊贤
广州日报·新花城编辑：武威